وروى محمد، عن أبي يوسف) (١): أنه لا ضمان عليه حتى يعمل الثاني، فإذا عمل ضمن، رَبح [الثاني] أولم يربح، وهو قوله.
وروى ابن سماعة والفضل بن غانم عن أبي يوسف [مثل ذلك، قال ابن سماعة: وروى بعض أصحابنا عن أبي يوسف]: أنه رجع عن ذلك وقال: هو بمنزلة الوديعة في يده، فإذا دفعه ضمن، عمل به الثاني أو لم يعمل، وهذا قول زفر.
وروى بشر وعلي بن الجعد، عن أبي يوسف في تعليله هذه المسألة قال: وإنما ضمن الأعلى لأن الأسفل أوجب [له] شركة في طائفة من المال شائعة فيه غير مقسومة، وليس له أن يشارك به ولا يخلطه بغيره.
قال أبو الحسن: هذا التعليل من أبي يوسف يدل على أنه قال بقول أبي حنيفة.
لأبي حنيفة: أن المضارب [يملك الإيداع، ويملك الإبضاع، فإذا دفعه مضاربة لم يضمن بالدفع؛ لأن المضارب] الثاني في حكم المودع، ولم يضمن بالعمل؛ لأنه ما لم يربح في حكم المبضع، ولا يجوز أن يضمن بالشرط؛ لأن مجرد القول في ملك الغير لا يتعلق به ضمان، فإذا ربح فقد ثبت له حق الشركة في المال، فصار كما لو خلط المضارب المال بغيره أو شارك به.
وجه قولهما: أن الدفع لا يتعلق به ضمان؛ لأن المضارب أمين في المال كالمودع، فإذا تصرف على وجه المضاربة، فقد حصل [له] العمل في المال على