كتاب تكملة السبكي على المجموع شرح المهذب - قطعة جديدة

وجهين، والأصح طريقة إجراء الخلاف؛ لأن الأكثرين عليها، ولأن مدارك الخلاف موجودة في الحالتين.

وأما الترجيح فمختلف كما سيأتي، وهل يطرد الخلاف في جميع صور إنشاء الفسخ سواء أصدر من القاضي أم من المتعاقدين أو مختص ببعض الأحوال الذي دل عليه كلام الشيخ أبي حامد في "التعليقة الكبرى"، والمحاملي في "المجموع": أنه جاز مطلقًا، ورأى الإمام (١) أنه يختص من صور النسخ بفسخ القاضي، فإن فسخه يرجع إلى مصلحة.

قال الغزالي: "والظاهر الانفساخ باطنًا؛ لينتفع به المحق" (٢).

وأما فسخ المتعاقدين إذا رأيناه، قال الإمام (٣): فإن صدر من المحق، فالوجه بتقيده باطنًا، وإن صدر من المبطل، فالوجه القطع بمنعه، وإن صدر منهما، فلا شك في الانفساخ باطنًا، وليس كذلك موضع الخلاف؛ لأنه صدر من محق بيقين، فإن كان هو البائع، فكالرجوع بالفلس، وإن كان المشتري فالمبيع لم يسلم بالثمن الواقع في علم الله تعالى، فإذا تعذر استيفاء المبيع على الجهة المستحقة في العقد، فثبوت الخيار للمشتري أوجه، فإِنَّ مَنْ لم يثبت الخيار للبائع تعذر الفلس، أثبت الخيار للمشتري بتعذرات؛ نظرًا على المبيع، وعلل في "الوسيط" (٤)، فيما إذا صدر منهما بأن ذلك كالإقالة، وهو بعيد، فإن الإقالة يشترط فيها أن تكون واردة منهما على هبة العقود من الإيجاب والقبول.

والفسخ ها هنا قد لا يكون على هذه الصفة، بل يكون صادرًا من كل منها

(١) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(٢) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٤).
(٣) نهاية المطلب (٥/ ٣٥٥).
(٤) الوسيط في المذهب (٣/ ٢١٤).