كتاب تكملة السبكي على المجموع شرح المهذب - قطعة جديدة

على استمرار النزاع فكذلك يجعل الاختلاط نفسه سببًا في الانفساخ على أحد القولين، وإنما يفيد اتفاقهما بعد ذلك تفريعا على الصحيح وهو بقاء العقد.

فرع

هذا كله إذا قلنا بالأصح؛ وهو بقاء الرهن أما إذا قلنا: يبطل بالاختلاط، فقد قال الماوردي: "ففي زمان بطلانه وجهان؛ أحدهما: أن الرهن بطل حين اختلاطه، ويجري مجرى تلف الرهن، فيكون قاطعًا لتمامه واستدامته، ولا يكون رافعًا من أصله، فعلى هذا لا خيار للمرتهن في فسخ البيع، كما لا يستحق بتلف الرهن بعد القبض الخيار في فسخ البيع.

والوجه الثاني: أن الرهن باطل من وقت العقد، ويكون حدوث الاختلاط دالًّا على الجهالة به حين العقد، فيصير رافعًا له أصله، من وقد أشار إليه ابن أبي هريرة، فعلى هذا إن كان مشروطًا في بيع، ففي بطلان البيع قولان؛ أحدهما: باطل.

والثاني: جائز وللبائع الخيار بين إمضاء البيع بلا رهن وفسخه" (١). انتهى.

فأما قوله: "إنه يجري مجرى تلف الرهن وأنه لا خيار له في فسخ البيع" فبعيد جدًّا؛ لأن تلف المرهون لا يرفع العقد، وإن فكه، وليس صدور الفسخ بعد القبض مانعًا من كونه رفعًا موجبًا للخيار في البيع، بدليل أنه لو فسخ بعيب كان له الخيار في فسخ البيع، وكذلك قوله على الوجه الثاني أنه يكون حدوث الاختلاط دالا على الجهالة، وأن العقد يبطل به، فبعيد

(١) الحاوي الكبير (٦/ ٢٣٨) بلفظ: ". . . وللبائع الخيار بين إمضاء البيع بالرهن وبين فسخه".