كتاب تكملة السبكي على المجموع شرح المهذب - قطعة جديدة

وقال الشيخ أبو حامد: إن أقر بوطئها في حال عقد الرهن يعني: وسلمها ثم ظهرت حاملًا، فلا خيار للمرتهن؛ لأنه أقر بأنها فراش له في وقت لم يكن للمرتهن حق، فإذا أتت به على فراشه، والمرتهن دخل مع العلم بذلك لم يكن له حق، وإن أقر بذلك بعد الرهن وقبل القبض ثبت الخيار - يعني: وإن أقر بذلك بعد القبض - وقلنا: يقبل قوله ثبت الخيار وما قاله فيما إذا صدر الإقرار قبل الرهن ليس بجيد، فإنا نحكم ببطلان الرهن، ولا وجه مع ذلك إلا ثبوت الخيار حيث يصح البيع، أو بطلان البيع حيث يتقدم الوطء، ويشرط رهنها بعينها وصاحب "التتمة" حكى عن الشيخ أبي حامد قوله ثم قال: ومن أصحابنا من قال: يثبت الخيار؛ لأنا جعلنا الأصل عدم الحبل حتى صححنا الرهن والقبض ولا يجعل قبضه رضًا بسقوط حقه. انتهى.

وهذه العلة لا تحتاج إليها، وبعض الأصحاب الذي أشار إليه المتولي، أما الماوردي وأما ابن الصباغ، فإنه قال في "الشامل" عندي: يثبت الخيار بكل حال وكان قد نقل عن القاضي أبي الطيب أنه لا خيار، وأن الشيخ أبا حامد قال ذلك في التعليق وأن المحاملي في "المجموع" قال: إن كان أقر بالوطء قبل العقد فلا خيار، وإن كان بعض القبض فله الخيار وقد اجتمع مما ذكرناه ثلاثة أوجه؛ أحدها: ثبوت الخيار مطلقًا وهو قول ابن الصباغ وهو الأصح، وهو قول الماوردي أيضًا تفريعًا على صحة البيع (١).

والثاني: عدم الخيار مطلقًا، وهو قول القاضي أبي الطيب، والشيخ أبي حامد، على ما نقله ابن الصباغ.

والثالث: ما نقلناه نحن عن أبي حامد إن كان أقر قبل الرهن، فلا خيار، وإن كان بعده قبل القبض ثبت الخيار هكذا عندي في تعليقة بخط سليم،

(١) الحاوي الكبير (٦/ ٤٧).