كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

وإلى هذا أشار في فصل الكتابة بقوله: «لأنَّ العتق لا يثبت قبل الأداء، فكان المقصود إثبات السبب» (١)، فعلم بهذا أنَّ المراد بالأصالة هو تقدم ثبوته على غيره؛ لأنَّ الأصل هو الذي يتقدم وجوده على الفرع.

وقوله: «لما بينا»، إشارة إلى قوله: «لأنَّ المقصود إثبات السبب».

«وكذلك الكتابة … » (٢) إلى آخره.

وفي الجامع الصغير لقاضي خان: والكتابة بمنزلة البيع إن كان الدَّعوى من العبد؛ لأنَّه يدعي العقد، وإن كان الدَّعوى من المولى لا يفيد؛ لأنَّ العقد غير لازم في حق العبد؛ بل هو متمكن من الفسخ [بالتعجيز] (٣).

وفي الجامع الصغير لشمس الأئمة - رحمه الله - بعد ما ذكر حكم اختلاف الشَّاهدين في البيع، فقال: وكذلك كل عقد لا يجب البدل فيه إلا بالتسمية، كالمكاتبة إذا [ادَّعاها] (٤) العبد وأنكرها المولى، والعتق على مال إذا ادَّعاه العبد وأنكره المولى، والخلع إذا ادَّعته المرأة وأنكره الزوج، فأمَّا إذا ادَّعى ذلك المولى أو الزوج، فقد ثبت العتق والطلاق بإقراره، وإنَّما بقي مجرد دعوى المال، وهو يدعي ألفاً وخمسمائة؛ فيقضي له عند شهادتهما بالألف لاتفاق الشَّاهدين عليه لفظاً ومعنى، ولأنَّ الزوج غير مكذب لمن شهد بالأقل؛ بل هو مدعي لذلك وزيادة عليه.

وإذا كان الدَّعوى من المرأة أو العبد، فالحاجة إلى القضاء بالسبب، وقد اختلف الشَّاهدان فيه، وفي النكاح إذا شهد أحد الشَّاهدين بألف والآخر بألف وخمسمائة فعلى قولهما هو باطل أيضاً؛ لأنَّ الحاجة إلى القضاء بالسبب، سواءٌ كان المدَّعى هو الزوج أو المرأة، والعقد بألف غير العقد بألف وخمسمائة.

وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: إذا كان المدَّعى يدعي النكاح بألف وخمسمائة جازت الشَّهادة على الألف؛ لأنَّ التسمية تنفصل عن أصل العقد في النكاح.

ألا ترى أنَّ النكاح يصحُّ من غير تسمية البدل، وأنَّ البدل يجب فيه من غير ذكر، وقد اتفق الشَّاهدان على أصل العقد فيقضى به مع اختلافهما بالتسمية، ويجعل في القضاء بأصل العقد كأنَّهما لم يذكرا شيئاً من المسمى، ثم [قد] (٥) وقع الاختلاف بينهما في المال فيقضى بما اتفقا لفظاً ومعنى وهو الأقل إذا ادعى المدَّعى الأكثر كما في دعوى الدين.

(١) الهداية (٣/ ١٢٧).
(٢) قال في الهداية (٣/ ١٢٧): «وكذلك الكتابة؛ لأنَّ المقصود هو العقد إن كان المدعي هو العبد فظاهر، وكذا إذا كان هو المولى؛ لأنَّ العتق لا يثبت قبل الأداء؛ فكان المقصود إثبات السبب».
(٣) في «س»: [والتعجيز].
(٤) في «س»: [ادعى].
(٥) زيادة من «س».