كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

المالك، أو بيد نائب المالك، ويد الغاصب ليست بيد للمالك، ولا يد نائبه، وكذلك يد العبد ليست يد المالك، ولا يد نائبه؛ لأنه في يد الغاصب حتى أنه مضمون على الغاصب، ولما لم يكن [محزرا] (١) للمالك لم يكن معصوما له، وليس بمعصوم لإنسان لا يكون مضمونا له كالمسروق في يد السارق بعد القطع، ولأن الأجرة بدل المنفعة، وحكم البدل حكم الأصل (٢) ولو أتلف الغاصب المنفعة لا يضمن، وإن كان المغصوب منه أحق منها فكذا إذا أتلف بدلها، ولأن الغاصب لو أجرها كان الأجر له ولا ضمان عليه إذا تناوله، فإذا أجر العبد نفسه ففعله من وجه كفعل الغاصب؛ لأنه في ضمانه ومن وجه فعله كفعل المالك؛ لأن المولى هو المالك لرقبته، وما تردد بين أصلين يوفر [عليه] (٣) حظهما، فرجحنا جانب المالك عند بقاء الأجر في يده. [و] (٤) قلنا: المالك أحق [به] (٥)، ورجحنا جانب الغاصب في حق الضمان.

(١) في (ب) محجورا.
(٢) القاعدة: [البدل - العوض]
أولًا: ألفاظ ورود القاعدة: حكم البدل حكم المبدل. وفي لفظ: حكم العوض حكم المعوض. وفي لفظ: حكم البدل حكم الأصل. وفي لفظ: حكم البدل إنما يعتبر عند العجز عن الأصل. وفي لفظ: لا عبرة للبدل مع القدرة على الأصل.
معنى هاتين القاعدتين ومدلولهما:
الثلاث القواعد الأُولى مفادها: أن البدل أو العوض يأخذ حكم مبدله والمعوض عنه وهو المعبر عنه بالأَصل. فإن كان الأَصل واجبًا كان البدل واجبًا. وإن كان المعوض عنه أو المبدل منه مندوبًا كان عوضه وبدله مندوبًا وهكذا. والقاعدتان الأُخريان تفيدان حكمًا آخر وقيدًا في اعتبار البدل وإعطائه حكم أصله، وهو أن البدل لا يعتبر إلا عند العجز عن أصله وأما مع القدرة على الأَصل فلا اعتبار للبدل؛ لأنه إنما يسمي بدلًا إذا لم يمكن الإِتيان بالمبدل منه وهو أصله، حتى لا يكون جمعًا بين البدل وأصله.
انظر: موسوعة القواعد الفقهية (٣/ ١٦٤).
(٣) ساقطة من (ب).
(٤) ساقطة من (أ).
(٥) ساقطة من (أ).