وقال المرغيناني في الهداية:
"وهو بالخيار إذا رآه إن شاء أخذه وإن شاء تركه"، لأنه اشترى شيئًا لم يره، ولا خيار للصانع، كذا ذكره في المبسوط وهو الأصح، لأنه باع ما لم يره.
وعن أبي حنيفة – رحمه الله – أن له الخيار أيضًا، لأنه لا يمكنه تسليم المعقود عليه إلا بضرر، وهو قطع الصرم وغيره.
وعن أبي يوسف أنه لا خيار لهما: أما الصانع فلما ذكرنا، وأما المستصنع فلأن في إثبات الخيار له إضرارًا بالصانع، لأنه ربما لا يشتري غيره بمثله.
وقال صاحب العناية في شرح ما سبق:
"وهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه ... إلخ": أي المستصنع بعد الرؤية بالخيار: إن شاء أخذه وإن شاء تركه لأنه اشترى ما لم يره، ومن هو كذلك فله الخيار كما تقدم. ولا خيار للصانع، كذا ذكر في المبسوط، فيجبر على العمل، لأنه بائع باع ما لم يره، ومن هو كذلك لا خيار له، وهو الأصح بناء على جعله بيعًا لا عدة.
وعن أبي حنيفة أن له الخيار أيضًا إن شاء فعل وإن شاء ترك دفعًا للضرر عنه، لأنه لا يمكنه تسليم المعقود عليه إلا بضرر، وهو قطع الصرم وإتلاف الخيط.
وعن أبي يوسف أنه لا خيار لهما: أما الصانع فلما ذكرنا أولًا، وأما المستصنع فلأن الصانع أتلف ماله بقطع الصرم وغيره ليصل إلى بدله، فلو ثبت له الخيار تضرر الصانع لأن غيره لا يشتريه بمثله، ألا ترى أن الواعظ إذا استصنع منبرًا ولم يأخذه فالعامي لا يشتريه أصلًا.
فإن قيل الضرر حصل برضاه فلا يكون معتبرًا؟ أجيب بجواز أن يكون الرضا على ظن أن المستصنع مجبور على القبول، فلما علم اختياره عدم رضاه.
فإن قيل ذلك لجهل منه وهو لا يصلح عذرًا في دار الإسلام؟ أجيب بأن خيار المستصنع اختيار بعض المتأخرين من أصحابنا، ولم يجب على كل واحد من المسلمين في دار الإسلام علم أحوال جميع المسلمين، وإنما الجهل ليس بعذر في دار الإسلام في الفرائض التي لا بد لإقامة الدين منها ... إلخ (راجع فتح القدير: ٦/٢٤٣ – ٢٤٤) .
وفي المرجع السابق (ص٢٤٣) جاء في الكفاية والعناية أن الاستصناع يبطل بموت أحد المتعاقدين لشبهة بالإجارة.
وجاء في شرح المجلة (ص٢٢١ شرح المادة ٣٩٢) :
"يبطل الاستصناع بوفاة الصانع أو المستصنع لمشابهته للإجارة. والإجارة تنفسخ بالموت".
