كتاب ترتيب الفروق واختصارها

وما بعده باطل، حصل الدخول أم لا، (٨٧) وهو القياس، فإن من شرط عقد النكاح أن تكون المرأة خالِيَةً من زوج، وهي ذات زوج، فلا يصح العقد عليها. واعتمد مالك رضي الله عنه قضاء عمر ومعاوية وابن الزبير حيث أفاتوا المرأة بالدخول. (٨٧ م)

ووجه الحجة على الشافعي - وبه يظهر الفرق بين القاعدتين - أنَّا أجْمَعُنا على الأخذ بالشفعة، وهي إبطال أثر العقد السابق، وتسليطٌ للشفيع على إبطاله، لاجل الضرر الداخل على الشريك من توقُّع القسمة، وإذا قُضِيَ بتقديم الضرر على العقد هنالك وجب أن نقضي ها هنا بتقديم الضرر على العقد بطريق الأولى من وجّهين:

- الأول أنَّ ضرر الشفعة متوقَّع، إذ القسمة قد تحصل وقد لا، والضرر ها هنا ناجزٌ (٨٨) من حيث إن الرجل إذا اطلع على المرأة وقع له تعلق بها في الغالب، وكذلك هي أيضًا به، فلو قضينا بالفراق لأوقعنا الضرر - ولابد - بالاثنين.

- الوجه الثاني أن الشريك الشفيع يأخذ بغير عقد أضيف إليه، بل لمجرد الضرر، وها هنا الزوج الثاني معه عقد يُقابل به العقد الأول، فصار دفع ضرره معضودا بعقد، ودفعُ ضرر الشريك غيرَ معضودٍ بعقدٍ، فكان أوْلى.

فإن قلت: (٨٩) وجود هذا العقد كعدمه (٨٩ م) قلنا: هذا هو محل النزاع.

(٨٧) قال ابن الشاط: ما قاله القرافي من أن الشافعي يسوي بين القاعدتين يُشعر بأن مالكا لا يسوي بينهما، وليس الامر كذلك، بل مالك أيضًا يسوي بينهما، غير أنه فرق بين مسائل من فروع القاعدتين، فيُطلب وجه ذلك الفرق، وما قاله من أن القياس قول الشافعي صحيح. اهـ.
(٨٧ م) قال القاضي عبد الوهاب البغدادي رحمه الله: إذا أذِنَتُ لوليين فزوجاها ثم علم الأول بدخول الثاني ثبتت عقد الثاني وانفسخ عقد الأول. وقال أبو حنيفة والشافعي: عقد الأول ثابت على كل حال.
ودليلنا اجماع الصحابة، لأنه مروي عن عُمر والحسين ومعاوية، وذكَرَهُ بعضُ أصحابنا عن علي رضي الله عنه ... إلى آخره.
(٨٨) كذا في نسخة خ، ع، وفي نسخة ح: فأجيز (بصيغة الفعل الماضي)، وما في الأولين أظهرُ وأسلَمُ، وفي المعنى المراد، فليُتأمل. وعند القرافي: وأما الضرر ها هنا فنَاجِزٌ.
(٨٩) هذا التعقيب والذي بعده هو من كلام القرافي، وليس من كلام البقوري كما قد يتبادر إلى الذهن.
(٨٩ م) زاد القرافي هنا قوله: "لان المحل غير قابل له، فلا يصح للترجيح.