كتاب شرح الزيادات - قاضي خان

وإبراء الكفيل ليس بتمليك.

ولو لم يبرئ واحدا منهما حتى أدى الكفيل القيمة، وثبت له حق الرجوع على الأصيل، فأراد الكفيل أن يحبس الجارية (١) عن الأصيل لاستيفاء القيمة، لم يكن له ذلك.

فرّق بين هذا وبين ما مرّ من فصل الوديعة وغيرها (٢)، والفرق أن هاهنا (٣) القيمة في ذمة الأصل بقضاء القاضي، وإنما ملكها الأصيل بسبب باشَره بنفسه، فلم يصر الكفيل بمنزلة الوكيل بالشراء.

أما في فصل (٤) الوديعة عند اختيار المستحق تضمين المودع، لا تجب القيمة في ذمة الغاصب بقضاء القاضي، وإنما ثبت الملك للغاصب في الجارية بسبب باشره المودع، فكان المودع بمنزلة الوكيل بالشراء، فيملك حبس الجارية بالثمن.

فإن كانت الجارية ذات رحم محرم من الأصيل، فإن كانت الكفالة بأمر الأصيل، عتقت على كل حال؛ لأن (٥) قرار الضمان على الأصيل، وإن كانت الكفالة (٦) بغير أمره، فإن ضمن الأصيل عتقت، وإن ضمن الكفيل لا تعتق، لأنها مملوكة للكفيل (٧) لقرار

(١) في (ج) و (د): "أن يحبسها".
(٢) في الأصل: "وغيره"، وهو خطأ.
(٣) في (ج) و (د): "هناك".
(٤) "فصل" ساقط من (ج) و (د).
(٥) "أن" ساقط من (ج) و (د).
(٦) "الكفالة": ساقط من (ج) و (د).
(٧) في (ج) و (د): "مملوكة الكفيل".