كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

هو الأصح في "الرافعي"، وظاهرُ المذهب في "النهاية"، والجديد في "التهذيب"، وقال في "التتمة" و"الشامل" و"الذخائر": إنه القديم، ومقابله هو المنصوص عليه في عامة كتبه.

قال: والثاني: لا يبطل؛ لأنه شرط فاسد قارن العقد؛ فلا يبطل به، كما لو نكحها بشرط ألا يتزوج عليها أو لا يسافر بها، وعلى الأول [هل] يحصل به التحليل؟ فيه قولان، وموضع استقصاء ذلك باب الرجعة.

قال: وإن تزوج بشرط الخيار، أي: في النكاح- فالعقد باطل؛ لأنه عقد معاوضة لا يثبت فيه خيار الشرط فيفسد بشرطه كالصرف، وإنما قلنا: إنه لا يثبت فيه الخيار؛ لأن الأصل في عقود المعاملات اللزوم، وإنما جوز في البيع؛ رخصة للحديث المشهور؛ لأنه يقع في الغالب بغتةً؛ فاحتيج فيه لإثبات الخيار حتى ينظر هل يصلح له أم لا؟ فيدفع عن نفسه الغَبِينة، والغالب في الأنكحة أنها تقع بعد تَرَوٍّ وتأمل؛ فاستغنى عن اشتراط الخيار فيها، وقد صرح الإمام بهذه العلة قبل باب: الأمة تعتق بورقتين.

أما إذا شرط الخيار في الصداق دون النكاح فهل يصحان ويثبت في الصداقِ الخيارُ، أو لا يصحان، أو يصح النكاح دون الصداق؟ فيه خلاف، والأصح الأخير، ووجهه: أن الصداق لا يتمحض عوضاً، بل فيه معنى النِّحْلة؛ فلا يليق به الخيار، والمرأة لم تَرْضَ بالمسمى إلا بشرط الخيار؛ فبطل الصداق، والنكاح لا يفسد بعدم الصداق؛ فبشرطٍ فاسد [فيه] أولى، وإذا قلنا بثبوت الخيار فهل يثبت فيه خيار المجلس؟ فيه وجهان نقلهما الشيخ أبو الفرج.

قال: وإن تزوج وشرط عليه ألا يطأها، بطل العقد، هذا نصه، وكذلك لو شرط ألا يطأها في السنة إلا مرة، أو على ألا يطأها بالنهار؛ لأنه شرط يخل بمقصود العقد؛ فأبطله؛ كما لو باع بشرط ألا يسلم المبيع.

وفيه قول آخر منصوص عليه: أنه لا يبطل، ويلغو الشرط؛ لقوله- صلى الله عليه وسلم-: