كتاب التمهيد في أصول الفقه

وبيان ذلك: أنا إذا استدللنا في بيع العين الغائبة بأنه مبيع مجهول الصفة عند العاقد، فلم يصح العقد عليه أصله: إذا قال: بعتك ثوباً.

فقال الحنفي: ينكسر بالنكاح، فإن المعقود عليه وهي المرأة مجهولة الصفة عند العاقد، ويصح العقد عليها، فيكون قد أسقط قوله: مبيع، وألزمه على الوصف الآخر، وهو قوله مجهول الصفة عند العاقد (وهذا) غير مستقيم، لأن علتنا الجالبة للحكم ذات وصفين، فإذا أسقط أحدهما لم تكن علة الحكم وجرى مجرى قولنا: مكيل جنس فلم يجز التفاصل فيه كالبر.

فيقول المعترض: ينكسر بيع الجنس بالجنس، فإنه مكيل ولا ربا فيه، فيكون ذلك فاسداً، لأنه إلزام على غير علة حكم، كذلك ههنا.

فإن قيل: النكاح في معنى البيع، لأن كل واحد منهما عقد معارضة، فجاز أن يلزم في أحدهما ما يلزم في الآخر.

(قلنا): إلا أن علته أنه مبيع لا أنه عقد معاوضة وقوله مبيع أخص من قوله عقد معاوضة، (فإذا لزمه النكاح بمعنى أنه عقد معاوضة)، فقد لزمه على غير علته.

فإن قيل: قوله مبيع لا معنى له في الحكم، لأن /١٨٢ ب المبيع والمستأجر (والموهوب) سواء.