كتاب فصول البدائع في أصول الشرائع

[نظائر الثلاثة من الفروع]

للاستئناء بيع الحر والعبد أو الحي والميت أو النحل والخمر أو الذكية والميتة ونحوها بثمن فإنه كبيع عبدين بألف إلا هذا بحصته منه حيث لم يدخل الحر في البيع سببه وحكمه ابتداء وبقاء ففسد لأمرين:

١ - كون البيع بالحصة ابتداء كبيع عبد بحصته من ألف موزع عليه وعلى آخر وذلك لايجوز بخلافه بقاء كما في نظير النسخ.

٢ - الشرط المخالف لمقتضى العقد وهو صيرورة ما ليس بمبيع شرطا لقبول المبيع كبيع الحر والعبد صفقة بثمنين فاسد عنده خلافا لهما وللنسخ بيع عبدين وبألف وموت أحدهما قبل التسليم حيث دخل البيت تحت البيع ثم ارتفع فلم يفسد بيع الآخر؛ لأن كونه بيعا بالحصة بقائي والجهالة الطارية لا تفسد وكذا لوكان أحدهما مدبرًا أو مكاتبًا أو أم ولد فإن الدخول في العقد باعتبار الرق والتقوم الموجودين فيهم.

ولذا جاز بيعهم من أنفسهم ونفذ القضاء ببيع المدبر مطلقا وأم الولد إلا عند محمَّد - رحمه الله - وجاز بيع المكاتب من غيره أيضًا برضاه في أصح الروايتين فامتناع الحكم بقائي لاستحقاقهم أنفسهم كاستحقاق الغير وللتخصيص بيع عبدين بثمن مع الخيار في أحدهما فإنه لكون الخيار مؤثرا في الحكم دون السبب تيسيرًا لأمر الخطر يشبه النسخ من حيث دخوله في السبب وتصح الصور الأربع من هذه الجهة لأن البيع بالحصة بقائي ويشبه الاستثناء من حيث دخوله في الحكم ولا يصح شيء منها من تلك الجهة لكون غير المبيع شرطا لقبوله فيما علم محل الخيار وثمنه وله وللجهالة في الثلاثة الباقية ولابد من العمل بالشبهين فصح إن علمًا بشبه النسخ لعدم إفضائه إلى المنازعة ولم يعتبر اشتراط الفاسد بخلاف بيع الحر والعبد في صفقة بثمنين عنده؛ لأنه مبيع يشبه النسخ وهو اعتبار السبب وفسد إن جهل أحدهما أو كلاهما يشبه الاستثناء لإفضائه إليها.

للكرخي أن دليل الخصوص مجهولًا يوجب الجهالة كالاستثناء ومعلوما يحتمل التعليل لاستقلاله فلا يدرى قدر الباقي بخلاف الاستثناء وفيه ترك لأحد الشبهين في كل من الشقين وإبطال لليقين بالشك فيهما ولا أن التعليل يوجب الجهالة إذ ما وجد فيه العلة يخص وما لا فلا وللثاني أنه كالاستثناء، وللثالث أنه كالنسخ في كل منهما ترك لأحد الشبهين على التكافؤ ولا يخفى وجوه الأقوال الآخر وأجوبتها مما مر، نعم لمنكري حجيته وجه كلي هو أن ليس بعد الحقيقة دليل على تعين أحد المجازات والمجمل ليس حجة بدون البيان ولمعين أقل الجمع أنه المتيقن.