كتاب الجامع لمسائل المدونة

[فصل ١٦ - فيمن نوى بالظهار الطلاق]

ومن المدونة: قيل لابن القاسم: فكل كلامٍ تكلم به رجل ينوي به رجل ينوي به الظهار أو الإيلاء أو التمليك أو الخيار أيكون كما نوى به؟

قال: نعم، إذا اراد أنك بما قلت مخيرة أو مظاهر منها [أو مطلقة].

ابن المواز: أما إذا قال: أنت علي كظهر أمي، بنوي الطلاق فهو مظاهر، ولو نوى أنك بما أقول من ذلك طلق لم يلزمه إلا الظهار.

قال: وقاله لي ابن عبد الحكم، قال: وقد أنزل الله عز وجل الكفارة في الظهار فيمن قصد به الطلاق، وكانوا في الجاهلية يجعلونه طلاقاً، وقاله كله مالك.

قال ابن سحنون: وروى عيسى عن ابن القاسم أنها ثلاث، ولا ينفعه إن نوى أقل من ذلك، وقال سحنون: له ما نوى من الطلاق.

[قال الشيخ]: فوجه قول مالك أنه لا يكون طلاقاً وإن نواه: فلأن الظهار قد جعل فيه الكفارة لمن قصد به التحريم فهو على ذلك لا يتغير عنه.

ووجع قول ابن القاسم أنه يلزمه البتات: فلأنه نوى بما يلزمه فيه ظهار البتات، فوجب أن يلزمه، أصله إذا قال: أنت كأمي، وإنما لم ينو، لأنه جعلها كأمه، ولا تحرم كأمه إلا بالطلاق ثلاثاً.

ووجه قول سحنون أن له ما نوى: فلأنه نقلها بنيته من الظهار إلا الطلاق وهو أقوى، فيلزمه ما نوى، ولأنه بلفظ لا يلزمه فيه الطلاق فوجب أن يلزمه ما نوى كقوله: ادخلي الدار، يريد به الطلاق، أن ذلك يلزمه وينوى فيه.

قال الشيخ: وقول مالك أولى لما بينا، وبالله التوفيق.