كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

وعن ابن كج حكاية الوجهين فيما إذا دلنا على قلعة ابتداء، ولكنا فتحناها بطريق آخر لا بدلالته، وبناهما على أن الاستحقاق يثبت بنفس الدلالة، أو لا يستحق إلا إذا حصل الفتح بدلالته.

ولو فتحها غير المدلول؛ لم يستحق الدليل شيئاً؛ لأن الشرط لم يجر معه.

قال: وإن تحت صلحا، وامتنع صاحب القلعة من تسليم الجارية، أي: لدخولها في شرط الصلح معه، مثل أن يصالحه المسلمون على أنه وأهله آمنون، والباقون يسبون، وكانت الجارية من أهله.

قال: وامتنع المجعول له من قبض قيمتها، أي: أو مثلها - فسخ الصلح؛ لتعذر الوفاء به، فإنه اجتمع أمران متنافيان ولا سبيل إلى إسقاط أحدهما، فعلى هذا يردون إلى القلعة، ولهم تحصينها كما كانت بغير زيادة ولا نقصان، وهذا ما أورده الفوراني والقاضي الحسين والإمام، وحكاه [القاضي] أبو الطيب عن النص، وقال هو والفوراني: إنا نبدأ بالعرض على الرئيس، ونشترط له فيه إعطاء عوضها، فإن أبي عرضنا الأمر على [الدليل.

وفي "الحاوي" و"النهاية": أنا نبدأ بالعرض على الدليل، فإن امتنع عرضنا الأمر على] صاحب القلعة.

وفي "المهذب" و"الشامل" حكاية وجه عن أبي إسحاق: أن الجارية للدليل، وشرطنا في الصلح لا يصح؛ لأن الدليل استحقها قبل الصلح؛ فأشبه ما لو تزوج امرأة ثم زوجت من غيره. قال الماوردي: وهو خطأ؛ لأن الدليل لو عفا أمضينا الصلح، ولو فسد؛ لم يصح إلا بعقد جديد.

التفريع:

إن قلنا بالأول، فردوا إلى القلعة، ثم فتحها الإمام عنوة - استحق الدليل الجارية، ولو لم يفتحها، ففي الغرم للدليل قولان في "تعليق" القاضي الحسين،