كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

القولين في هذا النوع لكنه حكى في أول الوكالة: أن القولين نص عليهما الشافعي في الجديد.

وقد حكى الرافعي أن الصحيح منهما قول الصحة.

وفي "المهذب" في كتاب الرهن: أن المنصوص بطلان العقد والله أعلم.

قال: ولا يصح بيع ما لم يتم ملكه عليه -[كالمملوك بالبيع، والنكاح، وغيرهما من المعاوضات، أي: كالاشتراك، والتولية، والصلح، والإجارة، والخلع-[قبل القبض].

وقد تقدم في الباب الأول من الأحاديث ما يدل على منع بيع المبيع قبل قبضه. واختلف الأصحاب في المعنى الذي لجله منع:

فمنهم من قال: ضعف الملك؛ فإنه متعرض للسقوط بالتلف، وهذا قول أهل العراق.

ومنهم من قال: كي لا يؤدي إلى أن تكون العين الواحدة في آن واحد مملوكة لشخصين على التمام وذلك مُحال.

وبيانه: أن المبيع إذا تلف قبل القبض تبينا انتقاله إلى ملك البائع قبيل التلف، فلو جوز بيعه لكان له بائعان فيصير مضموناً للمشتري الأول على البائع بحكم عقده، ومضموناً عليه للمشتري الثاني بحكم عقده، فيلزم ما ذكرناه.

وهذا المعنىُّ من قول الفقهاء: توالي الضمانين، واستبعد الرافعي هذا التعليل وجعل الاعتماد على الأخبار، وهو قريب من كلام الإمام؛ فإنه جعل الغالب على هذا التعبد.

وأما عوض النكاح وغيره فلأنه مملوك بعقد معاوضة فلم يملك فيه التصرف قبل القبض كالمبيع.

وفي الصداق قول قديم رواه المراوزة أنه يجوز بيعه قبل قبضه، ومحل الإمعان فيه كتاب الصداق فليطلب منه.