كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

فيه خلاف أشار إليه الغزالي عند الكلام في أن الزكاة هل تتعلق بالعين أو الذمة؟

وإذا تعلق الأرش بجميع الرقبة فأبرأه المجني عليه من شيء منه، فهل ينفك من العبد بقدره؟

حكى الرافعي في الوصايا عند الكلام في الدور الواقع في الجنايات: إذا جنى عبد على حر، وعفا المجني عليه ومات، فإن أجازه الورثة فذاك وإلا نفذ في الثلث، وانفك ثلث العبد عن تعلق الأرش، وأشار الإمام فيه إلى وجه آخر، كما أن شيئاً من المرهون لا ينفك ما بقي شيء من الدين، والظاهر الأول. انتهى. يتجه جريان مثل ذلك هاهنا. وإذا قلنا: أرش الجناية يتعلق بذمة العبد الجاني مضافاً إلى رقبته، هل يملك المجني عليه فك الرقبة عن التعلق ورد الحق إلى الذمة خاصة كما يملك فك الرهن؟

فيه وهجان: حكاهما الرافعي عن الإمام في "باب العفو عن القصاص".

قال: ولا يجوز بيع ما لا يملكه إلا بولاية أو نيابة، عني بالولاية: كبيع الأب وإن علا، والوصي والحاكم يدل عليه قوله من بعد: "فإن بلغ الصبي وادعى أنه باع العقار من غير غبطة ولا ضرورة فإن كان الولي أباً أو جداً فالقول قولهما، وإن كان – يعني: الولي – غيرهما لم يقبل إلا ببينة.

و [عنى] بالنيابة: بيع الوكيل.

والدليل على اعتبار ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام: "لا تبع ما ليس عندك" وهذا على عمومه.

وما روى واثلة بن عامر أو عامر بن واثلة أنه – عليه السالم – قال: "لا تبع ما لا تملك" و [لأن] بيع الآبق غير صحيح [مع] كونه مملوكاً؛ لعدم القدرة على التسليم، فبيع ما لا يملك ولا قدرة له على التسليم أولى، وهذا هو الجديد، الذي لا يعرف العراقيون غيره، على ما حكاه الإمام ومن تابعه.

وحكوا عن القديم أنه ينعقد ونفوذه موقوف على إجازة المالك، فإن أجاز نفذ؛ إذ ذاك. ويستعقب الملك الإجازة، ولا يحكم بتقدم الملك عليها تبيُّناً.