كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

والثاني: بأرش الجناية بالغاً ما بلغ.

والفرق: أنه على هذا القول مخير بين الفداء والتسليم، وربما يحصل زبون يشتريه بقدر أرش الجناية وعلى الأول قد تعذر عليه التسليم؛ فلم يمكن البيع فصار كما لو أعتقه أو قتله.

وأجرى الماوردي الخلاف على الوجهين معاً، مع جزمه بأنه إذا أعتقه لا يلزمه إلا أقل الأمرين وحكى الرافعي في الفصل الخامس في تزويج العبيد عن الإمام: ان من الأصحاب من أجرى هذا الخلاف فيما إذا قتله، والصحيح الأول.

وعلى كل حال متى تعذر الفداء؛ إما بإعسار السيد أو ممطالته [مع عسر] الأخذ منه، أو سفره على القول بوجوبه كان للمجني عليه فسخ البيع لسبق حقه.

فرع: إذا اشترى عبداً قد استحق [قطع] طرفه، ولم يعلم به، فقطع في يده، كان له الخيار على المذهب بين الإمساك والرد، وعلى رأي ابن سريج تعيَّن له الأرش.

[فرع] آخر: إذا أعتق السيد العبد الجاني، فنفوذ عتقه ينبني على نفوذ بيعه.

فإن نفذناه فالعتق أولى وإلا فثلاثة أقوال، كما في عتق المرهون.

وقطع في "التهذيب" بالنفوذ إذا كان موسراً وبعدمه إذا كان معسراً.

وفرق بينه وبين المرهون: بأنه في حالة اليسار قادر على نقل حق المجني عليه إلى ذمته باختيار الفداء فإذا أعتق انتقل الحق إلى ذمته. وفي الرهن بخلافه.

وفي حال الإعسار فإن حق المجني عليه متعلق بالرقبة فلا تعلق له بذمة السيد، وحق المرتهن متعلق بهما جميعاً، فنفوذ الإعتاق هاهنا يبطل [الحق] بالكلية، وفي الرهن غايته قطع أحد المتعلقين.

وفصَّل الماوردي فقال: إن كانت الجناية موجبة للقصاص؛ نفذ عتقه؛ موسراً كان أو معسراً. وللمجني عليه أن يقتص منه بعد الحرية، وإن كانت الجناية موجبة للمال فإن كان موسراً نفذ وألا فلا، وحكم استيلاد الجارية حكم عتقها.

فائدة: أرش الجناية إذا تعلق برقبة العبد، إن كان بقدر قيمته أو أكثر؛ فلا إشكال [في أنه] يتعلق بجملة رقبته، وإن كان أقل فهل يتعلق بجميع الرقبة أو بقدره منها؟