كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

يستحقها المالك. ومن العجب أن صاحب "التهذيب" أجاب بهذا الوجه في المشتري من الغاصب، وجوابه في الغاصب ما تقدم، ودعوى الجهل في هذا الضرب كدعواه في الضرب الأول. وروى المَسْعُودِيُّ خلافاً في قَبُولِهَا لحرية الولد، وإن قبلت لدفع الحد، كما رواه في استيلاء المرتهن، ويجب في حالتي العلم والجهل أَرْش نقصان الجارية، وإن نقصت بالولادة، فإن تلفت عنده وجب أقصى القيم، ودخل فيه نقصان الولادة، وأرش البكارة، ولو ردها وهي حبلى، فماتت في يد المالك من الولادة، ذكر أَبو عَبْدِ اللَّهِ القَطَّانُ في "المطارحات" أنه لا شيء عليه في صورة العلم؛ لأن الولد ليس منه حتى يقال: ماتت من ولادة ولده، وإن في صورة الجهل قولين.

واعلم أن لوجوب الضمان في هذه الصورة مأخذين:

أحدهما: أنه أحبل جارية الغير إما بالشبهة، أو بالزنا، وفي كونه سبباً للضمان ما قدمناه في المرتهن.

والثاني: أنه يحصل نقصان الحمل تحت اليد، وذلك سبب الضمان، وإن وجد أثره بعد الرد إلى المالك، كما لو جنى المغصوب عند الغاصب، فرده، ثم بيع في يد المالك. وأطلق صاحب "التتمة" بوجوب الضمان للمأخذ الثاني (١).

وقوله في الكتاب: "وضمن المشتري قيمته، ورجع بها على الغاصب، إذ الشراء لا يوجب ضمان الولد"، والكلام في الرجوع أخرناه إلى الفصل التالي لهذا الفصل، وقد كرره هناك، وفي ذكره هناك غنية عن الذكر هاهنا.

وقوله: "فلا ضمان؛ لأن الحياة لم تتيقن" معلم بالواو.

ويجوز إعلام قوله: "وضمان عشر قيمة الأم" -بالحاء- لما سيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.

(١) قال النووي: الأصح قول المتولي.
قال في الخادم: عبارته مصرحة بترجيح الضمان، فإنه قال إن علم المشتري بالغصب لم يضمنها لأن الولد الذي ولدته لا يلحقه فلا يصح أن يقال ماتت من ولادة الولد الذي منه، وإن كان غير عالم أي الغاصب منه أو المشتري، ضمن قيمة الجارية في ماله؛ لأنه إذا لم يكن عالماً بالغصب فالولد لا حق به، فيصح أن يقال: ماتت من الولادة التي كانت منه.
وفيه قول آخر أن قيمة الجارية على عاقلته. انتهى.
وعلم منه أنها مضمونة بلا خلاف، وإنما القولان في أنها في ماله أو على عاقلته، وعبارة الرافعي توهم أن القولين في الضمان وعدمه وليس كذلك. نعم صاحب "البيان" حكاهما عن الطبري فيما إذا وطئ الغاصب المغصوبة، فحملت منه ثم ردَّها وماتت من الولادة في ضمانه لها وجهين.