كتاب الشبهات وأثرها في العقوبة الجنائية في الفقه الإسلامي مقارنا بالقانون

٣- شبهة إباحة الملك:

يأتي القول بهذه الشبهة في حالة ما إذا مالك الأمة لغيره وطأها، وقد ذهب الفقهاء في حكم هذا، وما يجب به إلى ما يأتى:-

أ- ذكر الشربيني الخطيب إنه حكي عن عطاء جواز إباحة مالك الأمة لغيره وطأها١.

كما ذكر الخرشي عند حديثه عن هذا: أن القول بعدم الحد بوطء الأمة المحللة ما هو إلا مراعاة المذهب عطاء القائل بجواز التحليل ابتداء٢، كما جاء في الروضة البهية: وتباح الأمة لغير مالكها بالتحليل، وحل الأمة بذلك هو المشهور بين الأصحاب بل كاد يكون إجماعًا، ولا بد من صيغة دالة عليه مثل أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حل من وطئها، وفي صحته بلفظ الإباحة قولان، والأشبه أنه ملك يمين لا عقد نكاح؛ لأن عقد لازم ولا شيء من التحليل بلازم٣، وجاء في الاستبصار تحت عنوان "أبواب تحليل الرجل جاريته لأخيه"، يجوز أن يحل الرجل جاريته لأخيه المؤمن، وروي في ذلك عدة أخبار عن فقهاء الشيعة٤.

١ مغني المحتاج ج٤ ص١٤٥، عطاء بن أبي رباح المكي القرشي، مولى أمي خيثم، من كبار التابعين ولد في خلافة عثمان، سمع العبادلة الأربعة، أحد شيوخ الشافعية.
٢ الخرشي ج٨ ص٧٩.
٣ الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية ج٢ ص١١٣، نقلًا عن أ. د/ سلام مدكور من كتاب نظرية الإباحة عند الأصوليين والفقهاء.
٤ الاستبصار فيما اختلف من الأخبار لأبي جعفر محمد بن الحسن الطوسي المتوفى في سنة ٤٦٠هـ جـ٣، القسم الأول ص١٣٥-١٤١ مطبعة النجف سنة ١٩٥٦ نقلًا عن أ. د/ سلام مدكور.