كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

يمتنع الحكم ببطلانها، وهذا نازع إلى تفريق الصفقة.

ولو استحق من حصة أحدهما شيء، ومن حصة الآخر دونه، أو فوقه- بطلت أيضاً؛ صرح به العراقيون والمراوزة.

قال: وإن استحق من الجميع جزء مشاع، أي: مثل أن اقتسما الأرض نصفين، فخرج الثلث من الأرض مستحقاً.

قال: بطلت القسمة؛ لأن صاحب الجزء المستحق كان نصيبه مشاعاً في ملك كل واحد منهما، يقدر على إجارته مجتمعا بالقسمة؛ فلم يجز أن يجعل في ملكين لا يقدر على جمعه بالقسمة، وصار هذا كأرض بين ثلاثة غاب أحدهم، فاقتسمها الحاضران على أن حصة الغائب مشاعة في سهم كل واحد منهما- كانت القسمة باطلة في الجميع، كذا حكاه الماوردي [وابن الصباغ، وقال القاضي أبو الطيب: [لا تبطل قولاً واحداً].

ولا فرق في ذلك بين أن نقول: إن القسمة بيع أو إفراز؛ كما قال الماوردي]، وهذه طريقة أبي إسحاق، وهي الصحيحة في "البحر"، والمختارة في "المرشد"، وبها أجاب الروياني في "الحلية"، وقال البندنيجي: إنها المذهب.

وقيل: تبطل في المستحق، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، وهذه [طريقة] ابن أبي هريرة، وهي الصحيحة عند النواوي.

وقال الرافعي: إنها التي أخذ بها أكثرهم، ولم يحك في "الوسيط"، والإمام عن العراقيين سواها.

وصحح في "الوسيط" قول الصحة؛ بناء على قاعدته في تفريق الصفقة.

قال: وإن تقاسم الورثة التركة، ثم ظهر دين محيط بالتركة- أي: إما ببينة، أو بإقرارهم؛ كما قاله الماوردي- فإن قلنا: القسمة تمييز للحقين، لم تبطل القسمة؛ لأن كل واحد منهما قد ميز ملكه عن ملك صاحبه من غير ضرر لاحق برب [الدين]؛ فلم يمنع منه.