كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

شركاءه يعلمون بالغلط، [يلزمهم اليمين على نفي العلم.

ومقتضى التعليلين: أنه لو أقام بينة بالغلط] لم تقبل، وقد صرح به في "المهذب"، ووجهه: بأنه يجوز أن يكون قد رضي بدون حقه.

والغزالي في "الوجيز" بنى ذلك على أن القسمة بيع، أو إفراز؟ فإن قلنا: إنها بيع، وجرى لفظ تملك، فلا ينفعه الغلط، وهو كالغبن لا يوجب النقض، وفيه: وجه أنه ينقض. وإن قلنا: إنها إفراز؛ فتتوجه اليمين، وتنقض عند قيام البينة.

وهذا أخذه من كلام الإمام في صحة القسمة في حال علم الشركاء في الابتداء بالتفاوت في المقسوم؛ فإنه قال فيها: الذي يقتضيه كلام الأصحاب صحة هذا، وفيه غائلة.

والوجه أن نقول: إن قلنا [إن] القسمة إفراز، فلا تصح القسمة إلا مع التعديل، وإن قلنا: إنها بيع، فإذ ذاك يجوز أن تلزم بالرضا مع العلم.

ثم يتضح عندي اشتراط لفظ البيع [هاهنا، [فإنا:] إنما نقيم لفظ "القسمة" مقام لفظ "البيع"] إذا جرت حقيقة القسمة، وحقيقتها التعادل، وهذا لطيف حسن.

قال: وإن قسمه قاسم من جهة الحاكم، فالقول قول المدعي عليه مع يمينه [أي:] إنه لا فضل معه، أو: لا يستحق عليه ما ادعاه، ولا شيئاً منه؛ لأن الظاهر صحة القسمة، وأداء الأمانة؛ كما أن الظاهر في حكم الحاكم جريانه على الصحة.

قال: وعلى المدعي البينة، أي: إن أراد إثبات الغلط، كما إذا ادعى أن الحاكم غلط عليه في الحكم، وأراد إثباته- فإن عليه البينة بذلك، فإن أتى بعدلين من أهل المعرفة بالقسمة، شهدا بالغلط بعد المساحة، نقضت القسمة.

قال في "البحر": لأن ذلك ليس بأكثر من الحكم، ولو قامت البينة أن الحاكم غلط في الحكم، نقض؛ كذلك هاهنا.

وقد ألحق أبو الفرج السرخسي بقيام البينة بالغلط ما إذا عرف أنه يستحق ألف