كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

يكون عوضاً في الخلع؛ وكذا الآبق، وما لا يجوز بيعه؛ قياساً على النكاح والبيع.

وفي الذخائر: أن بعض أصحابنا صحح الخلع على الآبق، والمذهب الأول.

قال: فإن ذكر المسمى صحيحاً، استحقه، وبانت منه المرأة؛ لما قدمناه، وهل يثبت خيار المجلس في البدل؟ فيه وجهان محكيان في الشامل في كتاب البيع، فإن قلنا: يثبت، ففسخ- كان اللطاق رجعيّاً.

قال: وإن طلقها على مال، وشرط فيه الرجعة، سقط المال، وثبتت الرجعة في أصح القولين؛ لأن [شرط] المال والرجعة متنافيان؛ فيسقطان، ويبقى مجرد الطلاق، وقضيته ثبوت الرجعة.

وفيه قول آخر: أنه لا تثبت الرجعة، بل يسقط المسمى، ويجب مهر المثل، وهو اختيار المزني، ورجحه الإمام والبغوي، ووجّه القياس على ما إذا خالعها وهي حامل على ألَّا ينفق عليها في مدة الحمل.

ولأن الخلع لا يبطل بالعوض الفاسد؛ فلا يبطل بالشرط الفاسد؛ كالنكاح.

وفي المسألة طريقة قاطعة بالقول الأول، ورجحها بعض النقلة.

قال: وإن ذكر بدلاً فاسداً-[أي]: بأن سمى مجهولاً، أو خمراً، أو خنزيراً، [أو حرّاً]، أو مغصوباً، أو ميتة- بانت، ووجب مهر المثل؛ لأنه عقد على منفعة البضع؛ فلا يفسد بفساد العوض، ويكون موجباً لمهر المثل؛ كالنكاح.

أما إذا سمي: دماً؛ فيقع الطلاق رجعيّاً؛ لأنه لا يقصد بحال.

ولو خالعها على ما [في] هذه الجرة، فإذا هو خمر، أو على هذا العصير، فبان خمراً، أو على عبد، فخرج حرّاً أو مستحقاً- فله مهر المثل في القول الجديد، وعلى قوله القديم: يجب البدل.

قال في الشامل: [و] في مسألة العصير نظر؛ لأن الخل مجهول؛ فلا يمكن الرجوع إليه.