كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

وفي لفظ "المفاداة" أيضاً وجهان:

أظهرهما: أنه صريح؛ كلفظ الخلع، وهو ما جزم به في المهذب.

أما إذا نوى الطلاق بلفظ الخلع، أو المفاداة، أو الفسخ، فقد قال الشيخ- رضي الله عنه-: إنه يكون طلاقاً، ووجهه: أنا إن جعلنا ذلك كناية في الطلاق، فقد اقترنت به النية؛ فكان طلاقاً؛ كسائر الكنايات.

وإن قلنا: إنه صريح في الطلاق، فالنية تؤكده.

وإن قلنا: إنه فسخ، فالفسخ في الخلع يعتمد التراضي بالفسخ، فإذا لم يقصد الزوج الفسخ، ولم يخطر له ببال، فالتراضي على الفسخ مفقود، وهو سبب الفسخ؛ فلا يثبت، ويثبت الطلاق؛ لأن اللفظ يحتمله، وقد اقترنت به النية، فصار كسائر الكنايات.

وفي المهذب حكاية وجه: أنه إذا أتى بصريح الخلع، لا يكون طلاقاً، وينفذ في الفسخ، واختاره القاضي الحسين، وهو المذكور في "التتمة" و"الوجيز"، وفي "الوسيط": أنه الظاهر، وفي "الناية": أن المحققين قطعوا به؛ لأنه وجد نفاذاً في موضعه صريحاً؛ فلا ينصرف إلى غيره بالنية؛ كما لو نوى بلفظ الطلاق الظهار، أو بالعكس.

وفي "الذخائر" إلحاق كل ما جعلناه صريحاً في الفسخ من المفاداة، والفسخ بالخلع- في هذا المعنى.

قال ابن يونس: والصحيح الأول، وهو الذي يشعر به إيراد صاحب التهذيب؛ حيث قال: وهو فسخ، إلا أن ينوي به الطلاق، وقد قطع به في "الشامل".

والفرق: أن الفسخ والطلاق نوعان يدخلان تحت حيز البينونة، ويشتركان في ثبوت العدة، والطلاق والظهار لا يتقاربان مثل هذا التقارب، ولأن الطلاق يختص بالنكاح؛ [فلا يجعل ما هو صريح فيه صريحاً في حكم آخر يتعلق به، والفسخ لا يختص بالنكاح]؛ فجاز أن يكون كناية فيه.