كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

تَطْلِيقَةً"، وأما صحته بلفظ الخلع؛ فلأنه اللفظ الموضوع له.

وهل ينعقد بلفظ الاستيجاب والإيجاب؟ الذي ذهب إليه الأكثرون الانعقاد.

وحكى الشيخ أبو محمد طريقة طاردة للخلاف المذكور في النكاح فيه، واستحسنها الإمام والغزالي من جهة القياس.

والظاهر الأول؛ لأن الغرض الأصلي منه الطلاق، وهو يمكن تحصيله بلا عوض، والذي ذكر فهو على سبيل الاقتداء والتبعية؛ ولهذا صح بذل المال على الطلاق من الأجنبي، وأما النكاح فإنه لا يخلو في وضعه عن العوض إلا في غاية الندور؛ فكان أشبه بالبيع.

قال: فإن كان بلفظ الطلاق، فهو طلاق؛ لأنه لا يحتمل غيره، وكذا إن كان بكناية من كنايات الطلاق، ونوى به الطلاق؛ لأن الكناية مع النية كالتصريح.

قال: وإن كان بلفظ الخلع، والمفاداة، والفسخ، فإن نوى به الطلاق فهو طلاق، وإن لم ينو به الطلاق، ففيه ثلاثة أقوال.

واعلم أنه كان من حق المصنف أن يقدم [الكلام في] المسألة الثانية، ثم يذكر الأولى بعدها؛ إذ هي تتفرع عليها؛ كما ذكر في المهذب، وذكره غيره، وهكذا نفعل، فنقول: إذا وقع عقد الخلع بلفظ الخلع من غير نية الطلاق، ففيه ثلاثة أقوال.

أحدها: أنه طلاق- أي: صريح- فينقص العدد، وإذا جرى ثلاث مرات [فليس له أن] ينكحها إلا بمحلل، وهو الذي نص عليه في الإملاء، واختاره صاحب التهذيب؛ لأنها تبذل العوض في مقابلة ما يملكه الزوج من الفرقة، والفرقة التي يملك إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ؛ فانصرف العوض إليه، كسائر الأعواض.

وأما كونه صريحاً في الطلاق، فقد اختلف الأصحاب في مأخذه، [فقيل: مأخذه:] أن ذكر المال [انتهض قرينة في إلحاق الكناية بالصريح؛ فكان ذكر المال] قائماً مقام النية، وهو ما ذكره ابن الصباغ.