كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

والصحيح: أنه يبطل حقها بهذا التأخير؛ لأنه على الفور.

الثالث: لو ادعت عجزه بعد مضي السنة، وادعى الزوج أنها امتنعت ولم تطاوعه، فإن كان لأحدهما بينة قضى بها، وإلا فالقول قول الزوج؛ لأن الأصل دوام النكاح.

فإذا حلف ضرب القاضي المدة ثانياً، وأسكنها في جوار قوم [ثقات] يتفقدون حالها، فإذا مضت السنة، اعتبر القاضي قول الثقات.

قال: وإن تزوج امرأة، وشرط أنه حر، فخرج عبداً- أي: وكان السيد قد أذن له في النكاح-[فهل يصح النكاح]؟ فيه قولان:

أحدهما: أنه باطل؛ لأن النكاح ليس بعقد مشاهدة، وإنما يعتمد على الأسماء والصفات؛ فيكون اختلاف الصفة فيه كاختلاف العين.

ولو اختلفت العين؛ بأن قالت: زوجني من زيد، فزوجها من عمرو- لم يصح، فكذلك ها هنا.

والثاني- وهو الصحيح، واختيار المزني-: يصح؛ لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد [البيع، مع أنه عرضة للفساد، فأولى ألا يوجب فساد] النكاح، وهذا لأن المعقود عليه فيهما جميعاً عين معينة، وأنها لا تبدل بالخلف في الصفة.

قال الإمام: وقد يقال لموجه القول الأول: إنما كان يستقيم التعويل على الصفات لو كان يشترط ذكرها في النكاح، فإذا لم يشترط ذكرها، وكفى التعيين، فيبعد أن يؤثر الخلف في الإفساد.

وغاية الممكن في ذلك: أنا قد لا نشترط في [النكاح] ذكر شيء، وإذا عرض ذكره اشترطناه، وهذا كما أنا لا نشترط في المبيع المشار إليه اسم جنسه، بل يكفي أن يقول: بعتك هذا، ولو وقع التعرُّض لذكر جنسه، فلابد من الإصابة فيه عند بعض الأصحاب.