كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

و"التتمة"، و"تعليق" القاضي الحسين، وقالوا: إنما يبرأ إذا أرسله، فتوحش.

لكن البندنيجي قال: إنه إذا رده إلى صاحبه؛ زال عنه الضمانات معا، يعنى: ضمان قيمته لمالكه، وضمان الجزاء.

ثم قال الشيخ أبو حامد –سؤالاً على الاحتمال الذي أبداه-: فإن قيل: ملك صاحبه باق عليه، فكيف يجب إرساله ليتوحش؟

فجوابه: أنه أسقط حقه؛ لأنه كان سببا لثبوت يد المحرم عليه، وإيجاب إرساله عليه يحصل له بدله.

ولو لم يرده [لصاحبه] حتى مات في يده، وقد قبضه على حكم البيع والهبة- لزمه الجزاء، وضمنه لمالكه بالقيمة في البيع دون الهبة؛ لأنه لم يدفعه إليه على أن يستحق لأجله عوضا؛ كذا قاله الشافعي نصا في الهبة، وهو مبني على أصح الوجهين في "الروضة" في أن الهبة الفاسدة غير مضمونة.

لكن في "الحاوي" أن الوجهين في أن الهبة الفاسدة هل تضمن، مخرجان من اختلاف قوليه في أن الهبة هل تقتضي ثوابا أم لا؟ فإن قلنا: تقتضيه، ضمن، وإلا فلا.

وهذا فيه نظر.

وقد سوى الرافعي بين الهبة والبيع والوصية، وجعل الكل مضموناً عليه بالجزاء والقيمة.